金鸡湖创客慧”第43期

主题：公司章程的自由约定   

时间：2015年11月4日20：30

分享人：贾文峰 （江苏万拓律师事务所 主任律师 )

主持人：张晓清（创交所）

与会：云信联盟CEO微信群（私密）

【嘉宾介绍】

贾文峰——万拓律师事务所合伙人、主任，毕业于复旦大学法学院并取得硕士学位。主要从事外商投资、资本市场业务，在企业新三板挂牌、私募股权融资、基金、公司重组改制、并购等方面积累了丰富的经验。

【主要内容】

张晓清-创交所：大家晚上好！今晚的分享即将开始！我是创交所张晓清，很荣幸担任今晚的主持！先将手头的分享嘉宾资料给大家做个介绍：贾文峰律师为万拓律师事务所合伙人、主任，毕业于复旦大学法学院并取得硕士学位。主要从事外商投资、资本市场业务，在企业新三板挂牌、私募股权融资、基金、公司重组改制、并购等方面积累了丰富的经验。贾文峰律师提供高质量专业的中英文双语法律服务。

贾文峰律师

联系电话：18662208312

电子邮箱：jwf@vanto-lawfirm.com 

贾律师：首先感谢张总的主持，我是贾律师，初来乍到，请多关照。今天和大家分享的主题是：“公司章程：问度娘、托付代理注册公司还是认真地思考”

分享之前，先做一个小调查，大家设立公司的时候是如何制定章程的？网上down、代理公司、自己写？第二个问题：假定A公司有甲乙股东，出资比例为20：80，问乙能否决定所有问题？第三个问题，您的公司发展迅猛，软银、红杉还有创交所都想投你，如何保证控制权不旁落？要回答以上问题，就不得不讲讲公司章程的问题，今天的讨论都是基于有限责任公司的前提。

百度百科：公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。

公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。公司章程与《公司法》一样，共同肩负调整公司活动的责任。

作为公司组织与行为的基本准则，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。公司法（PRC，2013，下同）第十一条规定　设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。简言之，公司章程（本文仅讨论有限公司章程）对于公司犹如宪法对于国家。但是很多公司，尤其是初创型的公司的创业者在创业之初满腔热情，创业伙伴之间非常团结，认为所有问题均能通过协商解决，因而不重视公司章程的制定，并未真正认识到公司章程的重要性，认为只是工商局要求的一道手续而已，倾向于问度娘，从网络上down一篇所谓的标准版本的章程，就像基里巴斯把毛里求斯的宪法直接拿过来用一样的便利，看起来都有“斯”。

也有的公司将公司设立的手续全部委托代理注册公司办理，代理注册公司并没有能力就公司章程的制定对投资者进行必要的指导，通常使用工商局提供的公司章程示范文本。

那么问题来了，别人的章程或是所谓的工商局格式版本真的适合你吗？指定公司章程时，是问度娘、托付代理注册公司还是认真的思考？要问答这个问题，就必须厘清当前中国的公司法中的例外规定。

公司法条文可以大体分为强行性规范和任意性，强行性规范指必须要严格遵守而不允许例外约定的规范，任意性规范指允许变更、选择适用或者排除适用的规范，也就是公司法中的“但公司章程或股东另有约定的除外”条款。灵活运用任意性规范可以制定出真正适合自身的公司章程。

一、股东表决权

股东在股东会会议上行使表决权，习惯的做法或者说大部分的概念里是由股东按照出资比例行使，谁出资多谁的话语权多，这对出资多的大股东是有好处的，而且看起来也公平合理，所以叫资本多数决原则。但是这种方式也存在缺点，有时候会损害其他中、小股东的利益，或者造成股东会出现独断专行，不利于公司的民主决策。因此公司法规定公司章程可以另行规定行使表决权的方式。这就给公司股东以比较大的自治权，股东在股东会上行使表决权可以按照制订的公司章程规定的方式方法行使，而不必按出资比例行使。

公司法第43条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。可以约定一位股东有一票表决权，也可以约定与出资比例完全不同的表决权比例，出资10%的股东的表决权可以远远高于10%，这种约定对保护小股东或是成长型公司在引进外部投资人时保护创业团队特别有效。

二、股东分红比例

实践中，因某些对公司具有商业价值的资源无法或者很难作价为具体的出资， 例如，甲乙二股东共同设立一家公司。其中，甲股东货币出资80%，乙股东货币出资20%。由于乙股东具有广泛的客户资源，能为公司带来市场份额。甲股东对于乙股东的客户资源也愿予以额外的报偿。从货币出资的角度甲对公司贡献大，但是可能乙股东无法作价的客户资源对公司而言更有价值，此时，双方约定不按照出资比例进行分红就具有现实的需求。

公司法第34条明确允许有限责任公司股东的出资比例与分红比例的脱钩：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。因此，股东之间可以按认缴的出资比例分红，也可以按实缴的出资比例分红，也可以由股东另行约定其他分红比例。

按此规定，在公司章程没有相反约定的情况下，股东按照实缴的出资比例分红，而非认缴的出资比例分红。

假定甲乙二股东共同设立一家公司。甲股东认缴的出资比例为60%（60万元人民币），乙股东认缴的出资比例为40%（40万元人民币）。但由于公司法允许分期缴纳出资，第一年甲股东实际缴纳出资30万元，乙股东实际缴纳出资10万元。因此，双方在第一年的实际缴纳出资共计40万元人民币，其中甲股东占75%，乙股东占25%。倘若公司成立后第一年营利甚丰，有税后利润可资分配，则在公司章程缺乏相反约定的情况下，甲股东的分红比例为75%（而非认缴的出资比例60%），乙股东的分红比例为25%（而非认缴的出资比例40%）。倘若第二年甲股东的实际缴纳出资达到50万元人民币，甲股东的实际缴纳出资达到25万元人民币，则在第二年分配税后利润时，甲股东有权分取的分红比例为三分之二（而非认缴的出资比例60%），乙股东的分红比例为三分之一（而非认缴的出资比例40%）。因此，在全体股东实际缴纳出资到位之前，股东的各自分红比例并非恒定不变。需要注意的是，分红可由股东自行约定的前提是公司盈利、有可分配利润。当公司亏损时，不得分配，非红利部分的资产不得随意分配。    

鉴于上述规定，实务中可以按照“优先股”概念设计股权结构，即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制，更好协调资本与管理团队、投资人与创始人之间的关系。

三、认缴新增注册资本

有限公司公司兼具人合性与资合性，在章程无例外规定时，公司增加资本应当由本公司的股东首先认缴，需要注意的是公司的股东优先认缴时，只能按其实缴出资的比例来认缴新增资本中的相应部分。

公司法第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

四、股权转让

公司法第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

公司法第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

根据以上规定，股东转让股权时，同等条件下，其他股东对该股权有优先购买权，公司法之所以规定股东享有优先购买权，主要目的是为了保证有限责任公司的老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权。但是公司股东可以根据实际的需要对股权转让的方式、限制或条件等做出例外的规定这意味着，只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定，即可按约定方式转让。股东的约定可能使转让更加简化，甚至简化到无需征得同意、无需通知；也可能使转让变得更加复杂，甚至限制部分股东的转让股权。

股东资格如允许继承，可能会导致股东人数迅速增加，且每个继承人的经营理念可能差异较大，会导致经营决策、公司治理上的不顺，甚至形成公司治理僵局。考虑到继承中可能存在的转继承、代位继承等问题，股权分配、公司治理问题将更加复杂。故建议在公司章程中排除股东资格的继承。

五、股东会职权、召集程序、议事方式、表决程序

公司法第三十七条规定了股东会职权，股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；

（四）审议批准监事会或者监事的报告；

（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（八）对发行公司债券作出决议；

（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程规定的其他职权。公司章程可对股东会的其他职权进行规定。

公司法第四十一条规定了股东会召集程序，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

公司法第四十三条规定了股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

根据上述规定，不难看出，在股东会职权的增设、股东会召集程序、议事方式和表决程序等方面公司法均充分允许股东自行约定并在章程中载明。股东可以根据实际需要，充分体现各自的利益诉求。

对股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面允许特殊约定有利于吸引包括私募股权投资基金在内的财务投资者，同时财务投资者通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度（例如特别事项的一票否决权），可对公司经营管理中的重大事项进行表决至否决，有效控制投资风险。

六、董事任期、董事长、副董事长的产生办法

董事会是公司重要的机构，是指由股东会或公司职工选举产生，代表公司并行使经营决策权的公司常设机关。公司法第四十五条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。公司法第四十四条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。实务中，对董事长、副董事长的选任，往往体现了股东之间的公司控制权之争。公司法对董事长、副董事长的产生无规定，故应注意在公司章程中明确董事长、副董事长的产生办法，切不可表述为“董事长、副董事长的产生按法律规定执行”。董事长、副董事长的选举由公司章程规定，可规定由全体董事选举产生，也可约定由股东会选定，甚至还可以规定由某个或某些股东推选的人员担任。

七、董事会职权、董事会的议事方式和表决程序

公司法第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程规定的其他职权董事会除行使法定的十项职权外，还可以根据公司章程的规定行使其他职权。

公司法第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。

公司章程可以在董事会的法定十项职权外，扩充董事会的职权；也可以对董事会职权的行使进行限制。公司法对特别重要的事项明确划定分属于股东会、董事会管辖，对其他事项均允许由股东自行在股东会、董事会与经理层之间进行授权、分配。与股东会相比，董事会的职权可作更加具体、量化的规定。董事会的议事方式和表决程序应在公司章程中明确。

须特别注意的是董事的表决权为一人一票。

八、法定代表人

法人和法定代表人是两个经常被混淆的法律概念，通俗讲法人指公司或单位，法定代表人指能够代表公司的人。头衔是“某总经理”还是“某董事长”，这是个问题，究竟谁能代表公司？

公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。即公司章程可以规定由经理担任公司的法定代表人。

决定公司控制权的因素有公司法定代表人、董、监、高的构成，公司及法定代表人印章管理，财务资料的掌控等等。其中，法定代表人及印章对控制权有特别重要的意义。从权力架构上看，董事长高于总经理，当法定代表人的身份赋予董事长时，董事长的实际权力大增；当法定代表人的身份赋予总经理时，由于公司的经营由总经理组织实施，同时又能对外代表公司，故总经理的实际权力大幅膨胀，且存在架空董事会、董事长的可能。如何在董事长、总经理身上分配公司经营管理的掌控权，需股东综合考量。

建议在公司章程中明确约定公司法定代表人由董事长、执行董事或总经理担任，落实到职位层面，不落实到人，以免人员变动导致公司章程的修订。当董事长为股东推选，总经理为社会招聘的职业经理人时，法定代表人一般不宜由总经理担任。

除了前述股东可以任意约定的事项外，诸如公司对外投资、提供担保、董事会的议事方式、监事会议事方式、经理的职权、实缴注册资本的期限等均可以由股东根据公司实际状况进行自由约定。

综上，股东应提高对章程的重视程度，根据自身需要谨慎设定章程条款，合理利用公司法赋予的自由空间，度娘可以问，但是不可以全身托付。

仍需提醒的是，自由或任意的约定不代表可以任性的约定，比如实行认缴注册资本制之后，有的股东在设立公司时随意设定注册资本金额和缴纳期限，在某种情况下，如此设定反而会突破股东的有限责任或者说“刺破公司的面纱”进而牵涉到股东的个人及家庭资产。我们会在下一次讨论股东有限责任的突破。现在请大家回过头思考我在开始的时候提出的问题。

【交流环节】

张晓清-创交所CEO:大家有何疑问可以现在提，不收咨询费的啊！如果由于贾主任今天分享的内容需要先消化一下，大家也可以再之后私下联系解惑！反正我是看的晕了！感谢贾主任的专业分享，希望能给群内企业家、创业家们带来些启发和受益！

贾律师:我再发一个精简版：1、分红比例、表决权比例可以和出资比例不一致；2、股权对内、对外转让、认缴增加注册资本的条件可以自由约定；3、股东会、董事会职权、召开、表决、程序须重视；4、董事长、法定代表人的人选确定须谨慎。

崇文知识产权:@贾律师 ，请教个问题，有个投资人同意100万 投一家企业，占10股份，钱分两笔打入企业，第一笔60万到公司帐，但是半年后，投资人反悔不投剩余40万，这个如何协商？

贾律师:双方关系为新老股东关系，投资人未能按期投资的，投资人应对老股东承担违约责任，同时公司有权要求投资人按期出资。

崇文知识产权:当时合同未写明反悔原则。

贾律师:反悔原则？

崇文知识产权:就是没有商定对方反悔的处理方式。

贾律师:

两个方案：1、由老股东或公司要求投资人全面履行出资义务；2、首先由公司催告投资人按期出资，如在合理期限内，投资人仍然拒绝，则召开股东会减资或由其他股东受让投资人未出资部分公司法司法解释三 第十七条对方案二有明确规定。条文原文为：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。

贾律师:希望今天的分享能给大家小小的启发。

张晓清-创交所CEO:再次感谢贾主任的专业分享，今天晚上的线上分享到此结束，同时感谢大家的积极参与！

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